Circulation des œuvres, une solution innovante, par David El Sayegh, Secrétaire général de la Sacem

Dans la perspective de la révision du cadre européen du droit d’auteur, le secrétaire général de la Sacem, David El Sayegh, propose l’introduction de solutions novatrices destinées à corriger ce transfert de valeur.

De nombreux intermédiaires techniques (réseaux sociaux, plates-formes user-generated content…) tirent un bénéfice économique de la circulation des oeuvres sur Internet mais refusent de négocier avec les titulaires des droits les conditions financières de l’utilisation de ces oeuvres.

David El Sayegh © Lionel Pagès

Le législateur européen a choisi en 2000, par le biais de la directive Commerce électronique, d’exonérer les intermédiaires techniques de leur responsabilité juridique pour les contenus protégés qu’ils transmettent ou stockent. L’objectif était d’encourager le développement des réseaux de communication, dont les effets bénéfiques du point de vue de l’accès à la culture, du droit à l’information et de la liberté d’expression sont indéniables. À l’origine, la directive Commerce électronique était censée ne pas contredire la directive DADVSI, adoptée peu après, en 2001, dont la finalité était de consacrer la protection des droits d’auteur et des droits voisins sur Internet. Malgré la volonté affichée d’établir, par ces deux instruments, « un cadre réglementaire clair en ce qui concerne la responsabilité des intermédiaires en cas de violation du droit d’auteur et des droits voisins au niveau communautaire », leurs objectifs respectifs se sont révélés contradictoires : d’un côté, la volonté d’assurer un haut niveau de protection du droit d’auteur et des droits voisins ; de l’autre, l’objectif de rassurer les prestataires de services de la société de l’information en leur garantissant l’immunité pour qu’ils puissent développer leurs activités.

Toutefois, tant que le régime d’irresponsabilité conditionnelle n’était appliqué qu’à un nombre restreint d’opérateurs se contentant de fournir un accès au réseau et de transmettre des données ou d’offrir une prestation purement technique de simple stockage, les points de contact entre les deux directives étaient limités. La coexistence entre les deux instruments, à défaut d’être harmonieuse, était à tout le moins pacifique.

La prétendue neutralité de certains acteurs d’Internet

Ce régime d’irresponsabilité conditionnelle est désormais appliqué à des opérateurs qui tirent un bénéfice économique de la circulation des oeuvres sur Internet. Ainsi, la prétendue neutralité de l’opérateur vis-à-vis des contenus qu’il stocke ou transmet est bien souvent théorique. Contrairement aux prestations purement techniques d’hébergement de sites Web, par exemple, qui sont véritablement agnostiques en matière de contenus, le modèle économique de certains acteurs de l’Internet (plateformes vidéos, réseaux sociaux) repose sur la mise à disposition de contenus. Une telle utilisation des oeuvres génère, pour l’exploitant de la plateforme, des profits, notamment sous la forme de revenus publicitaires, auxquels les titulaires de droits ne sont pas associés.

De leur côté, les titulaires de droits ne peuvent réagir qu’a posteriori aux contrefaçons commises sur les réseaux en exigeant le retrait ou le déréférencement d’un contenu ou le blocage d’un accès à ce contenu. Ils ne peuvent, en revanche, obtenir auprès de ces intermédiaires ni la réparation du préjudice subi du fait de l’utilisation des oeuvres et objets protégés, ni négocier sur un plan contractuel avec eux une rémunération en contrepartie de ces exploitations. L’irresponsabilité conditionnelle des prestataires de services de la directive Commerce électronique a donc pour effet de limiter l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins sur les contenus stockés ou transmis.

Il ne s’agit pas à proprement parler d’une exception, puisque l’usage que font les opérateurs des contenus n’est pas légitimé. Les titulaires ne sont pas purement et simplement privés de leurs droits exclusifs ; ils ne peuvent simplement pas les mettre en oeuvre à l’égard de certains opérateurs, notamment les exploitants de moteurs de recherche et de réseaux sociaux. Il s’agit donc d’une limitation du droit exclusif ; peu importe, à cet égard, qu’elle ne soit pas consacrée dans la directive DADVSI, mais dans un instrument distinct. Or, l’objectif louable de ne pas entraver le développement d’Internet ne doit pas faire au détriment des auteurs et titulaires de droits voisins.

De la nécessité d’appréhender ce phénomène d’une manière transversale

Certaines tentatives ont été faites, au niveau national, pour remédier à cette situation, notamment en matière d’agrégateurs d’actualité (news aggregators) et de moteurs de recherche d’images. C’est ainsi qu’a été consacré, en Allemagne, le droit exclusif des éditeurs de presse d’autoriser la mise à disposition de leurs contenus à des fins commerciales. De même, en Espagne, la nouvelle loi sur le droit d’auteur comporte un volet relatif aux moteurs de recherche et agrégateurs d’actualité qui seraient tenus de verser une rémunération équitable pour toute utilisation de brefs fragments. Plus récemment, la loi française relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016 a adopté une mesure visant à imposer une gestion collective obligatoire au titre de l’activité de référencement d’images protégées.

De telles solutions sont, néanmoins, ponctuelles, limitées à certaines catégories d’oeuvres et à certains prestataires de services. Eu égard à l’ampleur des utilisations d’oeuvres et d’objets protégés concernées, elles sont insuffisantes pour corriger le transfert de valeur dont profitent de nombreux opérateurs du fait de l’utilisation d’oeuvres ou d’objets protégés sur Internet. D’où la nécessité de trouver une solution au profit de l’ensemble des titulaires de droits victimes de ce transfert de valeur.

La révision de l’acquis communautaire en droit d’auteur apparaît comme la solution adaptée pour corriger ce transfert de valeur

Une voie pourrait être de réviser la directive Commerce électronique pour limiter le périmètre du régime d’irresponsabilité conditionnelle, mais une telle solution a, néanmoins, l’inconvénient de traiter dans un instrument transversal un problème spécifique au droit d’auteur et aux droits voisins.

Il apparaît, dès lors, plus judicieux de trouver une solution dans le cadre des règles du droit d’auteur, dont la révision a été annoncée pour le 14 septembre 2016 par la Commission européenne. Il s’agirait d’introduire une disposition prévoyant, pour les États membres, d’obliger les plateformes, qui stockent et mettent à disposition des biens culturels, de négocier des licences avec les titulaires de droits. De même, les plateformes mettant à disposition une grande quantité d’œuvres protégées doivent mettre en place des outils techniques destinés à identifier les œuvres et, le cas échéant, empêcher leur utilisation illicite.

Ces solutions seraient innovantes, puisqu’aucun mécanisme comparable n’existe à l’heure actuelle, ni au plan européen, ni au plan international. L’objectif est donc clair : encourager une négociation contractuelle de bonne foi entre des plateformes et les titulaires de droit pour permettre, au bénéfice de ces derniers, de corriger le transfert de valeur qu’ils ont subi du fait de l’irresponsabilité juridique issue de la directive commerce électronique.

Il est certain qu’une telle proposition va susciter une indignation feinte de la part des représentants de ces plateformes qui tentent de nous faire croire que ces dernières ne jouent aucun rôle en matière de distribution en ligne des biens culturels. Cependant, il est essentiel que la Commission européenne prenne conscience que ces plateformes se comportent en réalité comme de véritables distributeurs d’œuvres. Il est donc indispensable de clarifier leur responsabilité à cet égard sous peine sinon de fragiliser considérablement l’avenir de la culture en Europe.

Publié le 10 septembre 2016